三驳行业协会“护犊”论

　　观点三

　　行政监管正当合法

　　陈旭：我曾经到一家高档会所就餐，其店堂告示就告知‘禁止自带酒水’，而其提供的酒水单上，我看到普通茅台酒2800元一瓶，进口红酒3980元一瓶，这些价格比正常市场价格的数倍。一些餐饮企业就是通过这种方式来牟取暴利。

　　民法通则保护的是公民、法人合法的民事权益，“禁止自带酒水”、“包间最低消费”、“消毒餐具收费”等规定单方面减免自身责任、限制消费者权利，对消费者而言，是非常明显的不公平格式条款，因此不应受《民法通则》保护。

　　我认为，如果工商部门集中整治此类霸王条款，企业受损的是非法利润，而并非自主经营权。工商部门依据《合同违法行为监督处理办法》对餐饮行业霸王条款进行集中整治，正是依法行政的体现，有利于规范市场秩序，促进餐饮行业健康发展。

　　刘俊海：在市场上，消费者和经营者只是表面上平等而已，实际上，两者在信息上就不对等，在财力上也不对等，如果要进行维权，经营者还可以将因诉讼所产生的费用摊入整体经营成本，转嫁给消费者，而消费者则没有这个能力，所以消费者和经营者实际上是不平等的，经营者占有很大优势。

　　两家行业协会强调消费者和经营者地位平等，并引用国际惯例强调契约自由，其实追求的是形式上的契约自由，尤其是商家单边契约自由，实际上却侵蚀了实质契约自由、双边契约自由及契约正义。行政监管部门据此加强监管不平等格式条款，就是为了保护消费者权益，实现实质上的契约自由和契约正义。

　　岳运生：民事法律关系发生在平等主体之间，双方可以就合同的内容进行协商。如果经营者使用格式条款，应当符合法律对于格式条款内容、形式、事前告知的规定，尊重消费者的合法权利。因此，北京市工商局依法对经营者利用格式条款侵犯消费者权益行为进行监管和规范，其行政行为是值得肯定的。

　　吴景明：全世界都不认为消费者和经营者是完全平等的民事主体，如果二者真的是完全平等的，就不会出现对消费者进行倾斜保护的《消费者权益保护法》，这种说法漠视了社会发展和法制建设。

　　北京市工商局对餐饮行业不公平格式条款进行监管完全是适当的，并未侵害经营者的自主经营权，因为自主经营权的前提是合法经营，非法的权益当然不能得到保护。而一些餐饮企业制定的上述不平等格式条款或者加重消费者责任，或者减轻自己的义务，侵犯了消费者的自主选择权和公平交易权、安全权，本身就是不合法的。

　　刘俊海：以党的十八届三中全会公报中提出要让市场在资源配置中起决定性作用，来论证餐饮行业制定不平等格式合同条款的正当性，反对政府部门监管，其实是对十八届三中全会精神的误读。事实上，十八届三中全会强调的是市场在资源配置中起决定作用，而不是说在决定合同条款方面让企业来起决定性作用，市场不等于企业，将市场起决定性作用理解成企业起决定性作用，其实是偷换概念。

　　从另一个角度来说，也不是说强调市场作用就可以取消政府的监管，市场也有失灵的时候，像在不平等格式条款问题上，企业就不理性，上述行业协会更不理性，这就是市场失灵的表现。所以，十八届三中全会公报中也指出，政府的职责和作用主要是保持宏观经济稳定，加强和优化公共服务，保障公平竞争，加强市场监管，维护市场秩序，推动可持续发展，促进共同富裕，弥补市场失灵。

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关键词：餐饮行业,霸王条款,自带酒水,护犊论