微信的“爸爸”是谁

　　微信是谁的？换个问法，微信到底是不是腾讯公司的？

　　围绕这个问题，已有个人、律师、公司、法官在内的数个利益或权力代表，为此纠缠许久，一场权与利孰大孰优的争辩越发激烈。

　　只是微信的最大利益获得者腾讯却一直置身事外。

　　缘起：

　　腾讯非首先申请商标

　　创博公司比腾讯公司早73天申请微信商标，但是腾讯的微信用户数当时已超5000万人，商标委员会将商标判给了腾讯

　　事情要从2010年11月12日说起。

　　当天，创博亚太科技(山东)有限公司(下称“创博公司”)向国家工商行政管理总局商标局提交了三件“微信”文字商标的注册申请。

　　直到2011年1月21日，腾讯公司为智能终端提供的即时通讯服务的免费应用程序“微信1.0测试版”正式发布。正式推出三天后，腾讯才正式向商标局提出商标权申请。

　　创博公司的微信商标“申请”比腾讯公司早了73天。

　　根据《中华人民共和国商标法》(下称《商标法》)对商标权的授予依据的是“申请在先”原则，创博公司认为，“微信”文字商标应该归自己所有。

　　《商标法》还规定，对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内为异议期，在此期间内，在先权利人、利害关系人认为申请商标侵犯自身权益的，可以向商标局提出异议；如果申请商标有违反公共利益的情况，任何人也都有权提出异议。

　　2011年11月，一个叫张新河的“江湖侠客”出现。根据腾讯披露的数据，当时微信用户达到5000万人。张新河认为“微信”文字商标不应给创博公司，因为这样会对社会公共利益和公共秩序产生负面消极影响。从公开的资料来看，张新河与腾讯公司并不存在直接利益关系。

　　随后，商标审核委员会根据《商标法》将微信商标裁定给腾讯公司。根据商标局网站的查询结果，腾讯公司在2013年取得了“微信”注册商标。整个注册过程，创博公司与腾讯公司未直接交锋，北京金沃律师事务所律师刘东海表述称，“腾讯公司在睡觉，一觉醒来就拿到了商标权，情何以堪！”

　　庭审：

　　商标给谁要考虑多因素

　　除申请的先后之外，商标的核准注册与否还受到多种其他因素的影响，法院维持商标审核委员会的裁定

　　创博公司对此很不理解，一纸诉状将商标审核委员会告上法庭。

　　3月11日，创博亚太公司与商标评审委员会的纠纷在北京市知识产权法院开庭审理。

　　庭审中，创博公司称，“我国商标注册体系采用的是申请在先原则，诉争商标并未违反商标法第十条第一款第(八)项的规定，应当被核准注册。”

　　被告商标评审委员会则强调，创博亚太虽然2010年已经研发微信软件，但是并没有证据证明已经推广应用，而腾讯公司当时的用户已经达到4亿多，已经构成公共利益和公共秩序，如果核准创博亚太的注册“微信”商标，会给4亿用户带来不便，并且两家公司的“微信”用户容易产生混淆，综合考虑相关的公共利益和公共秩序才作出裁定。

　　当日，法院以商标申请后腾讯公司利用大量运营所形成的庞大消费群体和市场影响力，判定原告不能获得在先申请注册争议商标。当庭判决，维持商评委的裁定。

　　创博公司为何会“痛失”微信商标呢？对此，该案承办法官周丽婷给予了解释：“除申请的先后之外，商标的核准注册与否还受到多种其他因素的影响，比如本案所涉及的公共利益和已经形成的稳定市场秩序、相关标识已经构成相关商品的通用名称等。”

　　原告创博公司方当庭表示将上诉。

　　争议一：

　　公共利益说是否成立

　　有律师认为，这个案子潜在的负面影响就是以后哪怕小公司先注册了商标，只要有10亿用户的大公司再使用，就可以使用公共利益等理由

　　微信商标纠纷是否影响社会公共利益也迅速上升为法学争议热点。

　　按照庭审的观点认为，如果核准诉争商标注册，将会给广大微信用户的工作和生活带来不便甚至损失，即对公共利益产生消极、负面的影响。可是，这在上海联合律师事务所知识产权律师汪雪看来，这一公共利益的认定并不能令人信服。

　　汪雪在接受《国际金融报》记者采访时指出，微信是一款软件的名称，如果这款软件名称涉及侵权，腾讯公司完全可以换个名称，“事实是，如果腾讯今天宣布‘微信’不再叫‘微信’，而正式更名为‘wechat’，甚至是别的名字，这对于用户来说并不会产生太大的影响，广大用户仍然可以利用这款软件来聊天、发送视频、图片，我们的工作和生活不会有任何的损失，无非是我们使用的软件换了个图标而已。”

　　其次，汪雪认为，如果一款软件的名称确实侵权，哪怕他有10亿用户，他也侵权。这就像“百事可乐”使用“蓝色风暴”一样。“蓝色风暴”商标是中国的一家企业早已注册并使用的商标，而“百事可乐”对“蓝色风暴”的使用甚至使得工商行政管理机关认为“蓝色风暴”商标的真正权利人要傍“百事可乐”的名牌。法院最终判决“百事可乐”侵犯了“蓝色风暴”商标专用权。

　　“难道能因为‘百事可乐’占据可乐市场40%以上的市场份额就判其不侵权？”汪雪强调，微信商标案中所谓的“公共利益”其实并不成立。“这个案子潜在的负面影响就是以后哪怕小公司先注册了商标，只要有10亿用户的大公司再使用，就可以使用公共利益等理由。”

　　刘东海也认为，如果在创博公司申请之前腾讯公司已经使用“微信”，那么，无论是软件产品还是通讯服务，腾讯公司享有一定的在先权利。可是，腾讯公司在本案被异议商标申请之后才开始使用“微信”。因此，不管他的影响力有多大，法律都不应该给予保护，否则，法律所保护的就不再是合法民事权益。

　　争议二：

　　不良影响怎么定

　　从法律解释学的角度来看，“其他不良影响”属于不确定概念，其构成要件和适用范围都不明确，历来存在不少争议和困惑

　　北京知产法院判决创博公司败诉适用的是商标法中的“不良影响”条款，这也引发了商标实务界和学术界的广泛关注和讨论。

　　“不良影响”位列商标法第10条第1款第8项情形，与“民族歧视”“欺骗公众”等其他几种情形并列。“不良影响”条款适用的前提是该商业标识的使用可能对公共利益造成损害。

　　上海市第二中级人民法院法官袁博认为。“本案中，‘微信’的使用涉及的是混淆庞大消费者群体或者干扰社会经济秩序，而非单纯的抵触腾讯公司个体企业的权益，因此属于公益而非私益，因此具有适用‘不良影响’的前提。”

　　业内人士指出，由于与企业名称、名人姓名等存在冲突、容易导致公众误认等原因被适用“不良影响”条款的案例很多。“不良影响”的认定不仅仅针对商标元素，还包括因为商标注册引发的社会和法律效果。

　　对此，同济大学知识产权与竞争法研究中心主任张伟君多次撰文表达了自己的观点，“不良影响”属于商标注册或使用的“绝对禁止理由”，因此如果创博不能用，那么腾讯也理应不能用。张伟君指出，“禁止”的是任何一个市场主体，而并非有的人不可以注册或使用，有的人却可以注册和使用。